Sessões: 15 e 16 de fevereiro de 2011

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Plenário

O critério de aceitabilidade de preços adotado pela Administração Pública em uma licitação não deve permitir que sejam admitidos preços distanciados da realidade do mercado.

Pregão para registro de preços:

1 – A exigência de certificado de boas práticas de fabricação não se coaduna com os requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/1993;

2 – No caso de produtos a serem entregues em diversas unidades da federação, a instituição pública contratante deve divulgar como foram estimadas, por localidade, as quantidades a serem adquiridas, ou pelo menos o percentual da demanda, por unidade federativa;

3 – No caso do pregão, a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa;

4 – Preço máximo não se confunde com valor orçado ou de referência.

O critério de aceitabilidade de preços adotado pela Administração Pública em uma licitação não deve permitir que sejam admitidos preços distanciados da realidade do mercado

Representação trouxe notícias ao Tribunal acerca de possíveis irregularidades em concorrência realizada pelo Serviço Social do Comércio – Administração Regional no Estado do Espírito Santo – (Sesc/ES), para contratação de serviços diversos de marcenaria. Dentre elas, estaria a autorização, no edital, para apresentação de propostas de preços superiores em até 20% ao valor orçado pela administração, prática que estaria em desacordo com o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, que veda a fixação de faixas de variação em relação a preços de referência, e com entendimento do Tribunal acerca de critérios de aceitabilidade de preços, com a agravante de que a aplicação de tal regra teria implicado a adjudicação de três lotes da licitação a empresas que cotaram preços, em média, 14,21% superiores aos orçados. Promovida a oitiva dos responsáveis pela irregularidade, foi informado ao Tribunal que a autorização para que as propostas ultrapassassem em 20% os valores estimados não teria estabelecido uma faixa de variação de preços, uma vez que não fora fixado preço mínimo, estando em conformidade, ainda, com o art. 48 da Lei 8.666/1993, bem como com orientações do TCU, no sentido de serem adotados critérios de aceitabilidade de preços. O relator, todavia, não acatou os argumentos apresentados, haja vista que a variação percentual admitida, na prática, “terminou por criar uma faixa de variação de preços, já que todos os licitantes apresentaram cotações acima do preço estimado”, em desconformidade com os princípios da eficiência e da legalidade, eis que “não há razão para admissão de preços em substancial desacordo com estimativas que, em princípio, deveriam refletir os valores de mercado”. Por consequência, para o relator, a medida teria permitido a ocorrência de sobrepreço. Além disso, “não teve seu fundamento estatístico, matemático ou econômico demonstrado, o que impede que seja considerada critério adequado de aceitabilidade de preços”, e, por fim, estaria “em desacordo com orientação desta Corte, no sentido de que seja evitada a fixação de critérios de aceitabilidade que permitam a proposição de preços excessivamente distanciados dos de mercado”. Por conseguinte, o relator, no ponto, rejeitou os argumentos apresentados pelos responsáveis, e votou pela procedência da representação, bem como por que fosse determinado ao Sesc/ES que “evite incluir nos instrumentos convocatórios cláusula que permita apresentação de proposta de preços com valor superior ao estimado pela Administração para o objeto licitado”, no que contou com a anuência do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos 1564/2003, 1523/2005 e 144/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 378/2011-Plenário, TC-000.320/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 16.02.2011.

Pregão para registro de preços: 1 – A exigência de certificado de boas práticas de fabricação não se coaduna com os requisitos de habilitação previstos na Lei 8.666/1993

Em face de representação, o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde - MS, para registro de preços, e cujo objeto consistiu na aquisição de kits de testes de quantificação de RNA viral do HIV-1, em tempo real, no total de 1.008.000 unidades, a serem distribuídos para as 79 unidades que compõem a Rede Nacional de Laboratórios (com previsão de mais quatro a serem instaladas), em todos os estados da Federação. Dentre tais irregularidades, constou exigência, para o fim de qualificação técnica, de certificado de boas práticas de fabricação, o qual, na visão da representante, estaria em contrariedade à ordem jurídica. Para o relator, assistiria razão à representante, em razão da ausência de previsão legal para a exigência em questão. Para ele, “o art. 30 da Lei nº 8.666/93 enumera os documentos que poderão ser exigidos para fim de comprovação da qualificação técnica, entre os quais não se incluem certificados de qualidade”. Assim, não haveria sido observado o princípio da legalidade. Além disso, ainda para o relator, “ainda que se considerasse legal a exigência supra, ela não atenderia, no caso concreto, ao princípio da proporcionalidade, não se revelando, na espécie, indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem assumidas perante o Ministério da Saúde”. Por conseguinte, votou, e o Plenário aprovou, por que se determinasse ao Ministério da Saúde a exclusão do edital do Pregão nº 208/2010 da exigência do certificado de boas práticas de fabricação, por absoluta falta de amparo legal, bem como por não se mostrar indispensável à garantia do cumprimento das obrigações a serem pactuadas. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.02.2011.

Pregão para registro de preços: 2 – No caso de produtos a serem entregues em diversas unidades da federação, a instituição pública contratante deve divulgar como foram estimadas, por localidade, as quantidades a serem adquiridas, ou pelo menos o percentual da demanda, por unidade federativa

Ainda na representação pela qual o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde, outra possível irregularidade abordada foi a ausência da estimativa do número de testes a serem ser entregues por laboratório, levando em conta a sua localidade, o que seria fundamental para a elaboração da proposta de preço, na opinião da unidade técnica. A esse respeito, o MS argumentou que “a entrega do produto em cada laboratório da Rede é flexível, pois está vinculada à capacidade de armazenamento em alguns locais e à demanda de execução do teste, que é definida através do atendimento médico aos pacientes vivendo com HIV/AIDS e do agendamento da coleta do material biológico aos pacientes, não dependendo exclusivamente do laboratório”. Por consequência, não haveria como estabelecer, no edital, a entrega do produto a ser feita para cada um dos 83 laboratórios, pois a demanda seria flutuante. Para o relator, não seria mesmo razoável exigir que o edital divulgasse, de forma absolutamente precisa, os quantitativos de kits a serem entregues em cada laboratório durante a vigência da ata de registro de preços resultante do Pregão nº 208/2010. Todavia, ainda para o relator, “poderia o Ministério da Saúde ao menos informar às licitantes como foi estimado o consumo mensal para toda a rede de laboratórios, da ordem de 84.000 testes para quantificação da carga viral do HIV-1”, ou alternativamente, “divulgar o percentual de demanda por unidade da Federação”, pois a informação, ao menos em estimativas, quanto às quantidades de insumos/equipamentos a serem entregues por localidade, “mostra-se essencial para que as licitantes possam elaborar suas propostas com um mínimo de segurança”. Assim, pela falta da informação em relação aos quantitativos, ao menos estimados, entendeu o relator violados os art. 14 e 5, § 7º, da Lei 8.666/1993, e votou pela expedição de determinação, de forma a evitar ocorrência semelhante em futuras licitações a serem procedidas pelo Ministério da Saúde, no que obteve a anuência do Plenário. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.02.2011.

Pregão para registro de preços: 3 – No caso do pregão, a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa

Na mesma representação pela qual o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde - MS, analisou-se, como possível irregularidade, a não divulgação do valores de referência, tidos, na espécie, como preços máximos a serem praticados, que teria resultado em prejuízo para a elaboração da proposta por parte das empresas licitantes. Em seus argumentos, o MS defendeu tratar-se de estratégia, a fundamentar a negociação a ser travada entre pregoeiro e as licitantes. Nesse quadro, levantou precedente no qual o TCU entendeu ser facultativa a divulgação dos valores de referência. Para o órgão, “a revelação do preço máximo faz com que as propostas das licitantes orbitem em torno daquele valor, o que poderia frustrar a obtenção das melhores condições de contratação”. Já para a unidade técnica, existiriam, no TCU, duas correntes acerca da necessidade da divulgação de orçamento/preço máximo em edital. Pela primeira, “no caso específico dos pregões, [...] o orçamento estimado em planilhas e os preços máximos devem necessariamente fazer parte do Termo de Referência, na fase preparatória do certame, e a sua divulgação é decisão discricionária do órgão organizador”. Para a outra corrente, que “abarca as situações que não sejam de pregões, tem-se farta jurisprudência no sentido de que o disposto do art. 40, inc. X, da Lei 8.666 obriga, e não faculta, a divulgação do orçamento estimado em planilhas e de preços máximos no instrumento convocatório”. Assim, para a unidade técnica, à exceção do pregão, a jurisprudência do TCU, apoiada pela doutrina, majoritariamente considera “a divulgação do ‘orçamento ou preço máximo no instrumento convocatório’ como elemento imperativo, e não meramente opcional”. Contudo, ainda de acordo com a unidade instrutiva, o acórdão nº 3.028/2010, da 2ª Câmara, teria aberto precedente, no sentido de se interpretar “a divulgação dos preços máximos, prevista no art. 40, X, da Lei 8.666/93, como facultativa, e não obrigatória, sem ressalvas com relação à modalidade da licitação”. Em razão da aparente divergência jurisprudencial, a unidade técnica sugeriu que a questão fosse apreciada em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, com o que discordou o relator. Para ele, “o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a ‘divulgação’ do preço máximo, mas sim sobre a sua “fixação”, o que é bem diferente”. A fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, seria obrigatória, no entender do relator, no caso de obras e serviços de engenharia, nos termos da Súmula TCU nº 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, não relacionados a obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa. Fez ressalva, todavia, ao caso do pregão, para o qual, “a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa”. Precedente citado: Acórdão nº 3.028/2010, da 2ª Câmara. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.02.2011.

Pregão para registro de preços: 4 – Preço máximo não se confunde com valor orçado ou de referência

Ainda em relação à representação na qual o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades no Pregão nº 208/2010, realizado pelo Ministério da Saúde - MS, esclareceu o relator que, “‘orçamento’ ou ‘valor orçado’ ou ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço máximo’. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem”. O orçamento, então, deveria ser fixado em razão de disposições legais. Já a divulgação do valor de referência, e do preço máximo, quando este for fixado, seria diferente. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra, conforme o relator, é contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, haveria, necessariamente, a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar, facultando-se, tal divulgação, no caso do pregão, no qual “os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório”. Por conseguinte, “caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los”. Não caberia, portanto, recomendar ao Ministério da Saúde, como sugerido pela unidade técnica que no Pregão Presencial SRP nº 208/2010 o orçamento estimado contivesse “a informação de preço estimado máximo para a contratação, em atenção ao art. 40, X, da Lei 8.666 c/c art. 9º, III, do Decreto 3.931/2001”. Para o relator, a recomendação adequada, e que, inclusive, deveria ser estimulada, seria quanto à divulgação do orçamento estimativo nos pregões a serem realizados, em linha com a jurisprudência do TCU. Após o voto do relator nesse sentido, o Plenário manifestou sua anuência. Precedente citado: Acórdão nº 1178/2008, do Plenário. Acórdão n.º 392/2011-Plenário, TC-033.876/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.02.2011.